Preservación de pruebas electrónicas: cuándo se debe conservar la evidencia digital
Preservación de pruebas electrónicas: cuándo se debe conservar la evidencia digital
Este artículo podría iniciarse con una duda shakesperiana: ¿destruir documentos electrónicos que podrían servir de prueba en un eventual juicio o conservarlos?
Aun cuando nuestro derecho con un marco aplicable, la mejor respuesta —porque resulta perfectamente atendible en nuestro país— proviene del derecho estadounidense. En ese sistema, el deber de preservar documentos nace cuando el litigio es "razonablemente previsible" (reasonably foreseeable litigation), y no cuando el juicio ya ha comenzado.
En este ordenamiento, la Rule 37(e) de las Federal Rules of Civil Procedure establece un marco adecuado para los supuestos de pérdida de información electrónicamente almacenada (Electronically Stored Information o ESI). Cuando la información que debió preservarse se pierde por no haberse adoptado medidas razonables de conservación y no puede recuperarse por otros medios, se considera “espoleada” y los tribunales pueden imponer medidas correctivas proporcionales al perjuicio sufrido. Las sanciones más severas, como las presunciones adversas o incluso el rechazo de pretensiones, se reservan para aquellos supuestos en los que exista la intención de privar a la contraparte del uso de la evidencia.
No se trata, sin embargo, de esperar una demanda o una notificación judicial formal, sino de preguntarse: ¿una persona razonable, colocada en mi situación, debería prever que esos documentos podrían resultar relevantes para una futura controversia?
Desde esa perspectiva, una carta documento constituye probablemente el supuesto más claro. Si una eventual contraparte envía una intimación reclamando un incumplimiento contractual, daños y perjuicios, cuestiones laborales o conflictos societarios, resultará difícil sostener posteriormente que el litigio era imprevisible. A partir de ese momento, la destrucción de correos electrónicos, chats, prompts, archivos o registros relacionados con el conflicto podría ser considerada una conducta procesal problemática y entrar en tensión con diversos principios del derecho argentino que gobiernan la conducta de las partes en juicio.
Pero, aun sin carta documento de por medio, el deber puede activarse incluso antes. Reclamos extrajudiciales, investigaciones internas, actuaciones administrativas, incidentes con aptitud litigiosa o cualquier otro evento que permita anticipar razonablemente una futura controversia constituyen señales suficientes para activar una política de preservación. Incluso una noticia periodística de amplia difusión podría resultar relevante en determinados contextos.
En un universo tan fragmentado de medios y plataformas de noticias, alguna de ellas falsas, una noticia periodística aislada normalmente no bastaría por sí sola, pero la existencia de investigaciones conocidas, la cobertura mediática sostenida y las controversias ya instaladas en la esfera pública pueden contribuir decisivamente a tornar previsible un futuro litigio o requerimiento de información.
Esperar el inicio formal del proceso suele significar llegar demasiado tarde para acreditar una conducta procesal diligente. Por otro lado, mientras que un documento físico generalmente requiere una acción positiva para ser destruido, la información digital puede desaparecer como consecuencia de rutinas tecnológicas ordinarias.
De esta manera, las políticas automáticas de retención, sistemas de borrado de mensajes, rotación de logs, sincronizaciones defectuosas o migraciones de datos pueden ocasionar pérdidas significativas. Por ello, los estándares modernos de preservación exigen una comprensión profunda de los sistemas de información involucrados y de los riesgos asociados a cada fuente de datos.
En consecuencia, aun cuando una organización haya instrumentado un programa regular y automatizado de eliminación de información, éste no puede ser invocado como excusa si la destrucción se produjo después de que aparecieron una o varias de las señales de alerta mencionadas.
La preservación defendible exige demostrar que la organización identificó oportunamente el riesgo litigioso, comunicó instrucciones claras a los custodios de la información, suspendió los procesos ordinarios de destrucción de datos y documentó cada una de esas decisiones. La notificación interna de preservación constituye la piedra angular de ese proceso, pues transforma una obligación abstracta de conservación en una instrucción concreta, verificable y auditable.
Si bien el derecho argentino carece de una regulación específica equivalente y no ha desarrollado una doctrina autónoma de la espoliación de prueba comparable a la estadounidense, ello no significa que este tema sea jurídicamente indiferente. De hecho, puede abordarse a través de principios y herramientas procesales tradicionales, particularmente la buena fe, el deber de colaboración, las cargas probatorias dinámicas y la valoración de la conducta procesal de las partes.
La creciente atención prestada por la doctrina, la jurisprudencia y los protocolos de actuación en materia de evidencia digital, algunos de los cuales tienen sanción en nuestro país, demuestra una preocupación cada vez mayor por la preservación e integridad de los datos electrónicos.
El fenómeno jurídico de la espoliación de prueba existe en la Argentina, aunque todavía carezca de nombre propio. El sistema la sanciona indirectamente mediante presunciones, cargas probatorias y valoración adversa de la conducta procesal. Por último, la diferencia entre el sistema estadounidense y el argentino es principalmente conceptual y normativa, no funcional. En ambos la pérdida, destrucción o alteración injustificada de prueba informática relevante puede generar consecuencias desfavorables para quien tenía el deber de conservarla.
Aun cuando nuestro derecho con un marco aplicable, la mejor respuesta —porque resulta perfectamente atendible en nuestro país— proviene del derecho estadounidense. En ese sistema, el deber de preservar documentos nace cuando el litigio es "razonablemente previsible" (reasonably foreseeable litigation), y no cuando el juicio ya ha comenzado.
En este ordenamiento, la Rule 37(e) de las Federal Rules of Civil Procedure establece un marco adecuado para los supuestos de pérdida de información electrónicamente almacenada (Electronically Stored Information o ESI). Cuando la información que debió preservarse se pierde por no haberse adoptado medidas razonables de conservación y no puede recuperarse por otros medios, se considera “espoleada” y los tribunales pueden imponer medidas correctivas proporcionales al perjuicio sufrido. Las sanciones más severas, como las presunciones adversas o incluso el rechazo de pretensiones, se reservan para aquellos supuestos en los que exista la intención de privar a la contraparte del uso de la evidencia.
No se trata, sin embargo, de esperar una demanda o una notificación judicial formal, sino de preguntarse: ¿una persona razonable, colocada en mi situación, debería prever que esos documentos podrían resultar relevantes para una futura controversia?
Desde esa perspectiva, una carta documento constituye probablemente el supuesto más claro. Si una eventual contraparte envía una intimación reclamando un incumplimiento contractual, daños y perjuicios, cuestiones laborales o conflictos societarios, resultará difícil sostener posteriormente que el litigio era imprevisible. A partir de ese momento, la destrucción de correos electrónicos, chats, prompts, archivos o registros relacionados con el conflicto podría ser considerada una conducta procesal problemática y entrar en tensión con diversos principios del derecho argentino que gobiernan la conducta de las partes en juicio.
Pero, aun sin carta documento de por medio, el deber puede activarse incluso antes. Reclamos extrajudiciales, investigaciones internas, actuaciones administrativas, incidentes con aptitud litigiosa o cualquier otro evento que permita anticipar razonablemente una futura controversia constituyen señales suficientes para activar una política de preservación. Incluso una noticia periodística de amplia difusión podría resultar relevante en determinados contextos.
En un universo tan fragmentado de medios y plataformas de noticias, alguna de ellas falsas, una noticia periodística aislada normalmente no bastaría por sí sola, pero la existencia de investigaciones conocidas, la cobertura mediática sostenida y las controversias ya instaladas en la esfera pública pueden contribuir decisivamente a tornar previsible un futuro litigio o requerimiento de información.
Cómo hacer frente a riesgos y posibles pérdidas
Esperar el inicio formal del proceso suele significar llegar demasiado tarde para acreditar una conducta procesal diligente. Por otro lado, mientras que un documento físico generalmente requiere una acción positiva para ser destruido, la información digital puede desaparecer como consecuencia de rutinas tecnológicas ordinarias.
De esta manera, las políticas automáticas de retención, sistemas de borrado de mensajes, rotación de logs, sincronizaciones defectuosas o migraciones de datos pueden ocasionar pérdidas significativas. Por ello, los estándares modernos de preservación exigen una comprensión profunda de los sistemas de información involucrados y de los riesgos asociados a cada fuente de datos.
En consecuencia, aun cuando una organización haya instrumentado un programa regular y automatizado de eliminación de información, éste no puede ser invocado como excusa si la destrucción se produjo después de que aparecieron una o varias de las señales de alerta mencionadas.
La preservación defendible exige demostrar que la organización identificó oportunamente el riesgo litigioso, comunicó instrucciones claras a los custodios de la información, suspendió los procesos ordinarios de destrucción de datos y documentó cada una de esas decisiones. La notificación interna de preservación constituye la piedra angular de ese proceso, pues transforma una obligación abstracta de conservación en una instrucción concreta, verificable y auditable.
El deber de preservar documentos electrónicos: cómo puede proyectarse en el derecho argentino
Si bien el derecho argentino carece de una regulación específica equivalente y no ha desarrollado una doctrina autónoma de la espoliación de prueba comparable a la estadounidense, ello no significa que este tema sea jurídicamente indiferente. De hecho, puede abordarse a través de principios y herramientas procesales tradicionales, particularmente la buena fe, el deber de colaboración, las cargas probatorias dinámicas y la valoración de la conducta procesal de las partes.
La creciente atención prestada por la doctrina, la jurisprudencia y los protocolos de actuación en materia de evidencia digital, algunos de los cuales tienen sanción en nuestro país, demuestra una preocupación cada vez mayor por la preservación e integridad de los datos electrónicos.
El fenómeno jurídico de la espoliación de prueba existe en la Argentina, aunque todavía carezca de nombre propio. El sistema la sanciona indirectamente mediante presunciones, cargas probatorias y valoración adversa de la conducta procesal. Por último, la diferencia entre el sistema estadounidense y el argentino es principalmente conceptual y normativa, no funcional. En ambos la pérdida, destrucción o alteración injustificada de prueba informática relevante puede generar consecuencias desfavorables para quien tenía el deber de conservarla.