ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PARA DELITO DE CORRUPCIÓN

En el marco de estar participando de diversos foros donde se discute la mejor aplicabilidad de esta normativa tan importante y requerida por la OCDE a la Argentina desde hace tiempo, hemos querido consultar con colegas de jerarquía internacional para ver cómo está funcionando en España, donde ya opera este régimen.

Si bien sabemos que podrían existir sutiles o no tan sutiles diferencias en la estructura regulatoria, estos son algunos comentarios de colegas y amigos, que quisiéramos compartir con nuestros lectores:

Sylvia Enseñat | Presidenta de la Asociación Española de Compliance ASCOM

En España se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el año 2010, lo cual supuso una gran novedad en nuestro sistema jurídico. Junto con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se introdujo también la posibilidad de que las empresas pudieran ver atenuadas sus penas en el caso de un proceso penal si podían demostrar que habían implantado un programa de compliance antes de la apertura del juicio oral.

Sin embargo, esta posibilidad de actuar sólo como atenuante no fue lo suficientemente motivadora para que la gran mayoría de las empresas adoptaran programas de prevención de los delitos (compliance programmes) y no ha sido hasta la reforma del código penal que ha tenido lugar en el año 2015 cuando las empresas han sido conscientes de la necesidad de adoptar estos programas de prevención. Con esta nueva reforma, las empresas podrán estar exentas de responsabilidad penal, evitando la “pena de banquillo”, si son capaces de demostrar que, antes de la comisión del delito, estaban dotadas de modelos de organización y gestión que incluyeran las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, es decir, lo que los anglosajones denominan programas de compliance.

Desde la reforma del código penal de 2015 los responsables de las empresas españolas son cada vez más conscientes de la necesidad de dotarse de sistemas de prevención de los delitos que se pueden cometer en su seno, razón por lo cual la función de compliance despierta actualmente un enorme interés en España y está adquiriendo cada vez más protagonismo.

RESPONSABILIDAD PENAL Y MODELOS DE COMPLIANCE

Alain Casanovas Ysla| Socio KPMG España

El ordenamiento jurídico español incorporó en el año 2010 el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fue una novedad significativa por cuanto tal figura nunca antes aplicó en España, sujeta al axioma “Societas delinquere non potest” que impregna la práctica totalidad de modelos de tradición jurídica latina. Un cambio tan drástico obedeció, esencia, a motivos de política criminal: muchos delitos tienen su ubicación natural de comisión en el entorno de los negocios. Desde una perspectiva práctica, en otros ordenamientos con esta figura -normalmente de tradición jurídica anglosajona-, se apreciaba un sensible descenso de la criminalidad asociada con las actividades empresariales. Para dotar de virtualidad a tal objetivo, se precisa que las empresas adopten un rol activo en la prevención y detección de delitos y, por ello, se regulan modelos de Compliance y la figura del Compliance Officer como factores de efectividad de la política criminal pretendida. Lamentablemente, la regulación inicial española del año 2010, aunque fijaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no concretó claramente la necesidad y efectos de ambos elementos, lo cual contribuyó a su poca difusión inicial y propició una nueva modificación del Código penal en el año 2015. Fue un error de técnica legislativa, que podría haberse evitado atendiendo a la experiencia previa en otras jurisdicciones.

El estado del arte en materia de modelos de Compliance ha alcanzado un grado de madurez notable, existiendo reputados estándares sobre la materia que recogen las mejores prácticas internacionales al respecto (ISO 19600 sobre Compliance Management Systems o incluso la próxima ISO 37001 sobre Anti-Bribery Management Services). Esta circunstancia lleva a que el diseño de modelos de Compliance y atribución de funciones al Compliance Officer sea actualmente una materia compleja objeto de especialización, cuya regulación excede en detalle de los objetivos generales de un Código Penal. Por ello, aunque la actual regulación del Código Penal español mejora el escenario introducido en el año 2010, continúa siendo insuficiente y adolece de déficits significativos en comparación con las mejores prácticas, hasta el punto que la reciente Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado se ha visto en la precisión de introducir gran cantidad de elementos de ayuda interpretativa. Por ello, de cara a introducir los modelos de Compliance penal, hay quien aboga por hacerlo a través de ley especial, o dejando ese ámbito a la normalización privada. En España, por ejemplo, se está elaborando un estándar sobre la materia (futura norma UNE 307101) que permitirá diseñar o evaluar modelos de Compliance sobre la base de prácticas internacionales generalmente aceptadas.

Compliance: estrategias de prevención de riesgos penales en la empresa respecto a los trabajadores

Por Eduardo Tornero - Socio director y responsable del área de Corporate & Compliance de Kernel Legal - España

La reforma del Código Penal que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas obliga al empresario a ser diligente en el ejercicio de sus funciones acerca de las medidas de prevención que debe implementar en el seno de su empresa respecto a la posible comisión de delitos que puedan cometer sus trabajadores. En este sentido, el empresario debe establecer todas la estrategias necesarias para disuadir o desmotivar al infractor potencial, interviniendo y modificando elementos del escenario criminal y poniendo obstáculos al posible delincuente, incrementándole así el coste de la comisión del delito. Pero ¿cómo enfrentarse a esta tarea?

Teniendo en cuenta que muchos de los delitos de empresa primeramente se cometen en su más inmediato y cercano ámbito de actuación y que la mayoría se producen por la ausencia de controles internos en la empresa, desde Kernel Legal creemos necesario tratar este tema con aras de ayudar al empresario a implementar estrategias muy sencillas y a la vez muy eficaces que le permitan minorizar los riesgos penales en su empresa.

La importancia de la integración social del trabajador

Desde el punto de vista criminógeno, la ausencia de la integración social del trabajador respecto de la empresa, la carencia de motivaciones y la ausencia de una cultura ética en la empresa son las causas más comunes que pueden comportar que los trabajadores inicien comportamientos delictivos.

Es por ello que una de las estrategias más efectivas de prevención de delitos que debe tener en cuenta un empresario es crear en el seno de su organización una identidad corporativa fuerte, ya que la ausencia de vínculos de integración del trabajador respecto a la empresa es una de las causas que provocan comportamientos irregulares en algunos de los trabajadores.

Implementar un sistema disciplinario

Otra prevención eficaz, que opera cuando falla la primera, es establecer un sistema disciplinario que permita detectar y sancionar los incidentes, irregularidades y delitos. Esta vía se convierte también en un elemento disuasorio, al conocer el trabajador las implicaciones de la posible comisión de un delito en el ámbito de la empresa.

De este modo, implementar un sistema disciplinario produce efectos intimidatorios a todos los trabajadores y garantiza un gran nivel de eficacia preventiva. El sistema, en todo caso, debe ser muy concreto estableciéndose un listado de infracciones y sanciones y un protocolo de actuación que estipule las medidas que se adoptaran como respuesta reactiva.

También es importante que el empresario sea diligente en el conocimiento previo de sus trabajadores para poder evitar aquellos riesgos objetivamente previsibles que puedan derivar de las circunstancias personales en relación al puesto de trabajo que ocupará en la empresa. Es decir, se debe realizar un examen previo de los trabajadores (antecedentes, predisposiciones, perfil psicológico, etc.) como medida preventiva.

Y, por último, se deben implementar controles internos, precauciones rutinarias y dispositivos de vigilancia para provocar escenarios resistentes al delito, complicar la oportunidad del trabajador de cometer ilícitos y provocar en el trabajador un mayor esfuerzo para la comisión de un delito, haciéndole menos confortable su ejecución.