México y Argentina avanzan firmemente en la lucha contra la corrupción

Argentina y México son dos países que permanentemente trabajan en pos de estrechar sus lazos comerciales, existiendo un volumen de negocios entre ambos países en torno a los 2.500 millones de dólares al año, y destacándose la presencia de importantes empresas argentinas y mexicanas que desarrollan negocios en los rubros de alimentos y bebidas, farmacéutico, e industriales; entre los más importantes. Desde el punto de vista regulatorio, se desarrollaron diversas normas que tienen impacto en los negocios que realizan las personas y empresas entre ambos países, entre ellos un acuerdo para evitar la doble imposición en materia tributaria; y recientemente, siguiendo la tendencia internacional, México desde 2016 y Argentina desde 2018, ya cuentan con normas anti-corrupción en sus países.

La tendencia internacional respecto de normas anti-corrupción nos muestra una dinámica cada vez más compleja para las empresas. Las normas anti-corrupción con mayor impacto en las empresas a nivel global son: la FCPA (Foreign corrupt practice act) de EEUU emitida en 1977; y UKBA (United Kingdom Bribery Act) emitida en 2011. Estas normas, alcanzan a las empresas reguladas por la SEC (organismo regulador del mercado financiero de EEUU) y la FSA (organismo regulador del mercado financiero de Reino Unido), y a sus subsidiarias en todo el mundo; es por ello que compañías que operan en Argentina y México, pero que también cotizan en los mercados de EEUU y de Reino Unido, están obligadas a cumplir con estas normas, las cuales penalizan el soborno a funcionarios públicos en el extranjero (y en el caso de la norma británica, también extiendo esta penalidad para el soborno entre privados). Adicionalmente, en Latinoamérica, países como Chile, Perú, Colombia, Brasil; además de los mencionados casos de México y Argentina; también cuentan con normas de similares características. Actualmente una empresa que esté alcanzada por alguna de estas leyes puede sufrir multas en los países mencionados, por actos de soborno cometidos por sí mismo o por terceros, en Argentina, México, o cualquier otro país del mundo en el que opere, ya que la tendencia en este tipo de normas implica sancionar los hechos de soborno domésticos y transnacionales.

Esta situación generó durante mucho tiempo un doble estándar, ya que las compañías que estaban alcanzadas por la FCPA y UKBA debían cumplir con prácticas de transparencia en los negocios de forma mandatoria, y podían sufrir multas en el extranjero en caso de no hacerlo. En el caso de las compañías no alcanzadas por estas leyes, el soborno a funcionarios públicos, no implicaba la existencia de un delito penal por parte de las empresas, sino por parte de las personas físicas que estaban involucradas.

ARGENTINA

Con la reciente sanción de normas anti-corrupción en dichos países, las empresas que estén involucradas en hechos de corrupción podrán ser sancionadas por jueces penales, con multas se ubicarán entre 2 a 5 veces del beneficio indebido que recibió la compañía, pérdida de beneficios otorgados por el estado, suspensión para participar de licitaciones públicas, suspensión total o parcial de actividades y hasta la disolución de la persona jurídica. En esto implica que incumplir con esta norma, podría implicar la desaparición de una persona jurídica como consecuencia de haber estado involucrada en un hecho de corrupción.

Pero la ley también incluye aspectos que prometen transformar muchas prácticas de negocios establecidas en el país, ya que bajo determinados supuestos, las empresas serán eximidas de toda pena, si se dan tres hechos de forma simultánea:

  • Que espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;
  • Que hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado, con anterioridad al hecho denunciado, y cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; y
  • Que hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.

Por otro lado, la ley también incluye una figura muy interesante, como el acuerdo de colaboración eficaz; esto va a estimular a que las empresas colaboren activamente en las investigaciones, aportando pruebas y datos útiles para la justicia, y restituyendo las cosas o ganancias producto del delito. Como contrapartida pagarán una multa reducida.

Una vez analizado este nuevo escenario, resta preguntarnos con más detalle en que consiste un programa de integridad adecuado para lograr la eximición de una pena.

Actualmente la ley hace mención a que los programas de integridad deberán guardar relación con los riesgos propios de la actividad de la persona jurídica, su dimensión y capacidad económica. Estos tres aspectos le darán una primera impresión a la justicia, ya que la envergadura de cada empresa, y los riesgos de cada negocio impactarán en los tipos de controles necesarios para minimizar la posibilidad de que empleados de la compañía o terceros, involucren a la empresa en actos de corrupción.

Así mismo le ley remarca que existen tres elementos obligatorios en todo programa de integridad: Código de Ética, procedimientos para prevenir ilícitos en licitaciones públicas, y capacitación sobre el programa de integridad para todos los miembros de la organización. Y una serie de elementos optativos:

  • Análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad;
  • Apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;
  • Canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;
  • Una política de protección de denunciantes contra represalias;
  • Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta;
  • Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;
  • La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;
  • El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;
  • Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad;
  • El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.

MÉXICO

El Gobierno de México ha realizado esfuerzos en el combate a la Corrupción, los cuales han estado alineados con distintas leyes nacionales y extranjeras que apoyen la vigilancia continua de representantes del Gobierno y terceros que realizan transacciones entre sí.

El Sistema Nacional de Anticorrupción es una instancia de coordinación entre distintas autoridades federales y locales, encargadas de la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como de la fiscalización y control de recursos públicos, en el cual participa la ciudadanía a través de un Comité.

Leyes

Las principales leyes Mexicanas que apoyan a la investigación y aplicación de sanciones por actos de corrupción son como sigue:

  • Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción que establece, entre otras disposiciones, las bases de coordinación a todos los niveles de gobierno.
  • Ley General de Responsabilidades Administrativas que establece, entre otras disposiciones, las responsabilidades y obligaciones de los servidores públicos, así como las faltas administrativas graves y las sanciones para servidores públicos y particulares.
  • Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación y se reforma la Ley de Coordinación Fiscal y la Ley de Contabilidad Gubernamental, que establecen disposiciones que fortalecen a la Auditoría Superior de la Federación en el combate a la corrupción.
  • Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, la cual convierte al Tribunal Federal de Justicia Fiscal en el Tribunal Federal de Justicia Administrativa. Este tribunal será el encargado de sancionar faltas graves cometidas tanto por servidores públicos como por particulares.
  • Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para crear la Fiscalía Especializada Anticorrupción, como institución autónoma que investigue y persiga actos de corrupción.
  • El Código Penal Federal para fortalecer el marco de conductas y sanciones a servidores públicos y particulares.
  • Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en Materia de Control Interno del Ejecutivo Federal para reforzar a la Secretaría de la Función Pública en la prevención y combate a la corrupción.

Falta Administrativas

La Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) establece, entre otras disposiciones, los actos y sanciones relacionados con particulares (personas físicas y morales) vinculados a lo que se define como “Faltas Administrativas Graves”, las cuales incluyen:

 

  • Cohecho
  • Peculado
  • Desvío de recursos públicos
  • Utilización indebida de información
  • Abuso de funciones
  • Actuación bajo conflicto de interés
  • Contratación indebida
  • Enriquecimiento oculto u ocultamiento de conflicto de interés
  • Tráfico de influencias
  • Encubrimiento
  • Desacato
  • Obstrucción a la justicia

 

A los servidores públicos que incurran en faltas administrativas catalogadas como no graves y graves, las sanciones serán las siguientes:

NO GRAVES

GRAVES

Sanciona: Secretaría o los órganos internos de control

Sanciona: Tribunal Federal de Justicia Administrativa

  • Amonestación pública o privada
  • Suspensión de 1 a 30 días del empleo, cargo o comisión
  • Destitución de su empleo, cargo o comisión
  • Inhabilitación temporal de 3 meses a 1 año para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público y para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas
  • Suspensión de treinta a noventa días naturales del empleo, cargo o comisión;
  • Destitución del empleo, cargo o comisión;
  • Sanción económica
  • Inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público y para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas, de uno a veinte años, dependiendo de la afectación de la falta administrativa; y de tres meses a un año en caso de no causar daños y perjuicios, ni exista beneficio o lucro alguno.

 

Delitos penales

El Código Penal Federal, artículos 212 a 224, establece los delitos por hechos de corrupción en los que puede incurrir una servidora o servidor público.

 

Delitos

Sanciones

  • Ejercicio ilícito de servicio público;
  • Abuso de autoridad
  • Desaparición forzada de personas
  • Coalición de servidores/as públicos/as
  • Uso ilícito de atribuciones y facultades
  • Concusión
  • Intimidación
  • Ejercicio abusivo de funciones
  • Tráfico de Influencia
  • Cohecho
  • Cohecho a servidores/as públicos/as extranjeros/as
  • Peculado, y
  • Enriquecimiento Ilícito.
  • Prisión
  • Sanción Pecuniaria (Multa)
  • Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilícito
  • Destitución, e
  • Inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión públicos, así como para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas, concesiones de prestación de servicio público o de explotación, aprovechamiento y uso de bienes de dominio de la Federación por un plazo de uno a 20 años, dependiendo de la existencia, monto del daño y del beneficio obtenido.
 

 

CONCLUSIONES

A partir de la experiencia desarrollada desde BDO en el asesoramiento a organizaciones que están implementando programas de integridad, es fundamental señalar que la totalidad de los elementos mencionados por la ley deben estar integrados de forma armónica para que el programa funcione adecuadamente, y que el apoyo real de las autoridades de la compañía, es el pilar fundamental para que cualquier programa de integridad sea creíble.

Para poder afrontar este desafío es muy importante proponer un programa de integridad debe tener como principal objetivo alinear el comportamiento de las personas, en el que el responsable de cumplimiento (Compliance) tendrá un rol fundamental en educar a los miembros de la organización y los distintos grupos de interés, respecto de lo que es aceptado por la organización y lo que no es aceptado; aplicando herramientas tecnológicas innovadoras, para lograr un alto impacto por parte del programa, bajo un esquema de costos escalables en función de cada organización. De este manera es necesario no solo desarrollar capacitaciones, tener una línea de denuncias, y políticas y procedimientos escritos y tomar medidas de forma proactiva para alinear el comportamiento humano de la organización.

Herramientas que permitan gestionar programas de integridad con el enfoque propuesto, no solo están a disposición para cualquier tipo de organización hoy en día, a costos muy competitivos, y con un altísimo impacto en las empresas que las están utilizando; sino que son la mejor forma de ser proactivos en el desarrollo de programas de integridad, y muy útiles para documentar las acciones desarrolladas ante potenciales investigaciones por parte de la justicia.

Las empresas que más rápido entiendan la necesidad de avanzar rápidamente en la implementación de programas de integridad sólidos, podrán dar un paso adelante en favor de la transparencia, y no solo se estarán resguardando de eventuales multas, sino que estarán haciendo un valioso aporte a la lucha en contra de la corrupción, que debe comprometernos a todos los argentinos y mexicanos.

Por lo anterior, México y Argentina países comprometidos con el cambio estructural en su sistema punitivo han puesto hincapié en las nuevas leyes de combate contra la corrupción.