Compliance, cultura ética y responsabilidad social corporativa
En la reciente y primera sentencia en que el Tribunal Supremo Español ha tratado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Sentencia 154/2016), el Alto Tribunal ha tenido oportunidad de indicar que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas establecido en el vigente código penal español se basa en la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad y en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.
Así, la razón relevante a efectos de la afirmar la responsabilidad penal de una persona jurídica, afirma el Tribunal: “ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran”.
El Tribunal haciendo suyos los criterios del Ministerio Fiscal incide en la idea de que la "cultura ética empresarial", la "cultura corporativa de respeto a la Ley" o también llamada "cultura de cumplimiento" , deben ser informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos, y determinantes a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Sin perjuicio de los problemas que desde el punto de vista jurídico-penal y encaje con el principio de tipicidad, conlleva, la exigencia de que la acusación deba probar esa falta de “cultura ética” o “cultura de cumplimiento”, lo cierto es que con esta sentencia “la cultura ética” adquiere para el Tribunal Español una preponderancia esencial en la gestión de cualquier empresa, y a la postre en los sistemas de prevención de delitos que se implanten en el seno de la misma, hasta el punto de que podría decirse que sin ética no hay compliance.
El problema es que el Tribunal no indica qué debe de entenderse por “conducta ética” y desde luego la ética en los tiempos que corren no es algo que sea cuestión de estudio y reflexión.
La palabra Etica proviene del griego ethikos , que significa teoría de la vida, de la que la que existen tres tipos: Frónesis (Prudencia), Areté (Virtud) y Eunoia (Bienquerencia o buena voluntad hacia la gente).
Y la palabra Etica tiene que ver con la Justicia, virtud cardinal por excelencia.
Ya acudamos a filósofos utilitaristas, ya a la Etica Kantiana, fundada en el imperativo categórico ya a los Escolásticos, A Séneca y los estóicos o Aristótles, ciertamente la ética tiene relación con dos cuestiones esenciales la razón, y la justicia. Y desde esa perspectiva resulta que el jurisconsulto Ulpiano nos da tres criterios de conducta absolutamente útiles: 1º.- Dar a cada uno lo suyo, 2º.- No hacer mal a nadie. 3º.- Vivir honestamente.
Como escribía recientemente la catedrática de Etica, Adela Cortina, la ética tiene que ver con el êthos, con el carácter que se forjan las personas y las organizaciones, y con la justicia, que exige tener en consideración a todos los que se vean afectados por la actividad de la empresa. Desde esta perspectiva una verdadera política de responsabilidad social corporativa, puede mostrarse como el medio idóneo de demostrar el verdadero compromiso “ético” de cualquier organización.
Una entidad socialmente responsable es una entidad no solo respetuosa con la normativa vigente, sino comprometida con sus empleados, con el cuidado del medioambiente y que contribuye proactivamente al desarrollo de la sociedad en la que opera, en especial al de los sectores más desfavorecidos.
El reto que ya han aceptado importantes empresas, pero que debe de extenderse a todas las personas jurídicas que actúan en la sociedad, es integrar la responsabilidad social corporativa en la propia estrategia de la organización, ante el convencimiento de que una vez integrada en la misma, mejorará la gestión de los recursos humanos, se incrementará la lealtad de los empleados y su productividad, inspirará confianza a los clientes, inversores o asociados y añadirá en definitiva valor a la organización.
Desde este punto de vista cabe considerar que si bien los sistemas de prevención de delitos resultan el medio de defensa idóneo previsto en la ley para protegerse de la responsabilidad penal a modo de escudo, la implantación de programas de responsabilidad social corporativa, puede ser el medio útil para demostrar la existencia de una cultura ética en la organización, cuya ausencia conllevará su responsabilidad penal en caso de comisión en su ámbito de dominio de algún delito de los que la misma pueda ser declarada responsable.
Es decir programas de prevención de delitos y programas de responsabilidad social corporativa son dos elementos complementarios de una misma exigencia: incorporar la cultura ética, al modo de formación de la voluntad de los órganos de decisión de la persona jurídica, a las propias decisiones estratégicas de la organización y al actuar de sus miembros en el desempeño del ejercicio de su actividad.
Sobre el Autor:
Abogado colegiado en Oviedo, especializado en Derecho Concursal y Compliance Penal.
MBA Internacional. Profesor Colaborador asociado de la Universidad de Oviedo, Profesor de la Escuela Europea de Desarrollo Empresarial. Mediador en asuntos civiles y mercantiles.
Formador y colaborador con otras instituciones públicas y privadas (Fondo Formación, Cámaras de Comercio, Asociaciones de empresarios, Uniones de Comerciantes, Sindicatos) sobre PYMES, impartiendo cursos sobre temas de Derecho de la Empresa: Gestión de Impagados, sociedades mercantiles, funciones y responsabilidades de los administradores de sociedades, documentos de giro y pago, contratos de empresa y contratos bancarios; Comentarios a la Ley del Comercio Minorista y Derecho de Consumo destinado a empresarios.